quarta-feira, abril 12, 2006

26º Exame OAB /RJ - 2ª fase

5 - A contratação de parceria público-privada será sempre precedida de licitação? Fundamente.

A Lei nº. 11.079/2004, estabelece no seu art. 12, o procedimento do certame para contratação de parcerias público –privadas. Doutrinariamente, este artigo é definido como procedimento de aplicabilidade primária, no rol elencado nos incisos. Não obstante, incidem, em caráter de aplicabilidade subsidiária, as normas da Lei nº. 8.666/93, lei que define a licitação em geral, e da Lei nº. 8.987/95, que trata das concessões e permissões no sentido amplo. Portanto, a contratação de parceria público -privada deverá sempre ser precedida de licitação. P.S. Se a lei estabelece parâmetros com o Estatuto das licitações, por conseguinte, nos casos enumerados na lei 8.666/93 que tratam de dispensa e inexigibilidade de licitação, também poderia se adequar a nova modalidade de concessão. Não está escrito em livro algum, até porque a matéria é recente, ademais, a lei não trás nenhuma ressalva, apenas tentei englobar os dois institutos, isso sim, a lei 11.079 permite. Portanto, não seria obrigatória a licitação nos casos de dispensa e inexigibilidade disposto no estatuto da licitação.

27º Exame OAB/RJ - 2ª fase

4 - As margens dos rios navegáveis são indenizáveis em caso de desapropriação indireta de propriedade particular, decorrente da criação de Parque Nacional?Fundamente a resposta.

As margens dos rios navegáveis de acordo com o artigo 31 do Decreto 24.643 de 1934 (código de águas) pertencem aos Estados, se por algum título não pertencerem ao domínio federal, municipal ou particular, bem como define o artigo 29 do mesmo diploma. A súmula nº. 479 do STF averba: “as margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.” José dos Santos Carvalho Filho entende que, a regra é que as margens sejam de domínio público consoante a assertiva do STF, mas como a parte final do artigo 31 do Código das águas ao dispor que as áreas marginais que houveram sido legitimamente transferidas pelo Poder Público ao domínio do particular, neste caso sim, haverá obrigatoriedade de indenização pela desapropriação do bem. Ressalta-se que o particular terá que ter o justo título legitimo para que isso ocorra, senão cairá a regra da Súmula 479 do STF.

27º Exame OAB/RJ - 2ª fase

3 - O aumento das tarifas de serviços públicos prestados por concessionárias pode ser superior ao índice inflacionário do período?

Como remuneração pela execução do serviço, o Poder Público fixa a tarifa a ser paga pelos usuários. Para os profs. Carvalho Filho e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a tarifa tem natureza de preço público.
Assim é que, segundo o prof. Marcos Juruena, a grande distinção entre taxa e tarifa é que a primeira é de natureza tributária e está vinculada a um fato gerador, que pode ser o exercício do poder de polícia do Estado ou o simples exercício de poder estatal específico relativo ao contribuinte, enquanto que a tarifa é um preço público, que tem por finalidade remunerar o Estado ou o concessionário pela prestação de um serviço público.
Na verdade, a tarifa é instituto que dá densidade ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, devendo ser estipulada a partir de três critérios: i) custeio do serviço, incluindo-se as despesas de operação, conservação e de renovação do aparelhamento, bem como impostos e taxas; ii) justa retribuição do capital, através dos lucros ajustados e da amortização do capital investido; iii) economia popular, considerando-se as condições financeiras dos usuários prováveis e a conjuntura econômica do País.
Note-se, ainda, que, em atenção ao princípio da modicidade, é possível que o poder concedente, ao fixar as normas do edital da licitação, preveja a possibilidade de o concessionário receber receitas alternativas (e.g., outdoors, infovias etc.), de modo a que seja reduzido o valor das tarifas.
Ressalte-se, finalmente, que o prof. Marcos Juruena admite a possibilidade do poder concedente prever subsídio em favor do concessionário, desde que autorizado por lei (art. 174, § 1º CF), devendo sua implementação, por envolver mais de um exercício, ser prevista nas leis orçamentárias (art. 165, §§ 1º, 4º e 5º, I CF). Há, contudo, entendimento diverso, questionando se tal prática não colidiria com o próprio conceito de concessionário (art. 2º, III da lei nº 8.987/95).
Portanto, quanto ao princípio da economia popular não pode o concessionário estipular tarifa superior aos limites estabelecidos na conjuntura econômica do País.

(27º Exame OAB/RJ - 2ª fase)

2 - A revogação de procedimento licitação pela Administração Pública faz nascer para o adjudicatário prejudicado o direito subjetivo à indenização? Fundamente a resposta.

A adjudicação (artigo 43, VI da Lei 8.666/93) é uma conseqüência jurídica da homologação. A homologação se situa no poder hierárquico da autoridade superior e tem natureza jurídica de ato administrativo de confirmação. É através da homologação que a autoridade superior confirma a validade da licitação e o interesse em ver executado a obra ou serviço. Existe uma divergência entre os doutrinadores quanto a discricionariedade ou vinculação ao ato da adjudicação. José dos Santos Carvalho Filho, entende que a adjudicação é um ato vinculado, sendo, uma vez confirmado pela homologação, inclusive no tocante ao interesse público, não poderá ser revogado (no mesmo sentido Adilson Dallari). A partir da homologação o primeiro classificado que tinha mera expectativa de direito, passa a ter direito efetivo a realização do contrato, eis que aplicáveis aqui os princípios da boa-fé objetiva e da presunção de legalidade. Se o contrato não for celebrado, o participante vencedor faz jus à indenização pelos prejuízos causados, trata-se de responsabilização contratual, por ter adjudicante direito subjetivo a indenização.